有待将来行政法理论与实践的发展与完善，为行政合同制度匹配相当的保障与救济措施，与私法救济相互衔接，互为补充。

在总体上，减少政府直接插手的地带，放开市场、社会的自由有序发展，加强和优化必要的监管与服务，还是一个不变的主题。只是，改革开放带来激烈的经济转轨、资源和机会的重新配置、财富的积累和分配，而渐进反复式行政自我革新长期无法大幅压缩政府官员插手市场和社会的权力，缓慢的法治进程同样在一点点织起权力制约网络时留下许多空子，市场和社会依附式增长而欠缺独立的、可抗衡政府的地位与力量，宪法上的公民权利也还处于未得到充分保护和发展时期。

一个政府只知完成既有规定、照章办事，而不知利用更短时间、更少资源地达到同一效果，这是守法政府，但也是低效率的政府。国务院办公厅在条例发布后、实施前曾经指出：实行政府信息公开是一项政治性、政策性和技术性很强的系统工程。特定时空、领域，特定文化、历史情境，特定事项或问题，人民自生的或被培育的需求与期待，经济、社会力量的有效作用范围，政府与经济、社会的互动，政府的组织结构和机制，政府作出指令和执行指令的水平，政府的财力、人力资源，政府官员的素养与能力等，都会增加具体问题解决方案的复杂性。最高人民法院1993年发出《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用保障和促进全民所有制工业企业转换经营机制的通知》，也印证了当时保护企业经营自主权不受侵犯并非一件法出必行的易事。单行立法+《民事诉讼法（试行）》的立法模式，同样打上了重大改革试验先行的中国经验烙印。

1999年，全国人大常委会通过《行政复议法》，将行政复议制度的基本依据由行政法规升格为法律。这就引发出一个极具挑战性的问题： 这些决定我们如何生活的决策或规则，真的由行政官员尤其是领导说了算吗？ 理念上，答案自然是否定的。[7]参见郑春燕：‘隐匿司法审查下的行政裁量观及其修正——以《最高人民法院公报》中的相关案例为样本的分析，《法商研究》2013年第1期，第64页。

无论哪种形态的裁量基准，都是行政机关(与其级别无关)的准则而非法则，作为法(就本案而言，这里的法是比例原则)的具体化，其合法性未决。(二)基于裁量本质论的个别情况考虑义务 十年来我国法院认定被告行政机关负有个别情况考虑义务的情形，第二类是被告对裁量基准加以严格适用，而法院基于其对裁量本质的理解——裁量就是要针对个案情况具体问题具体分析——认定被告未履行个别情况考虑义务，从而构成违法。设定裁量基准的行政机关的级别也无法消弭其与法之间的区别。换言之，如果①裁量基准(在行政行为作出之前)并未被设定。

因为，法律是实践理性，在对象(判例理论)本身处于上述混沌状态的当下，非此无法展开有实益的法学思考。因为，是否有个别情况需要考虑，因案而异。

前两者起中介作用，通过这两个法律原则的中介裁量准则发生外部效果。[18]本案入选最高人民法院公布的人民法院环境保护行政案件十大案例(第二批)，见《人民法院报》2016年3月31日，第3版。如此，邬学勋诉金塘市监局案与施素兵诉南通市公安局开发区分局案才能得到融贯的说明。[23]每个行为都必然有准则，但特定行为是否配称道德行为，取决于它能否满足这样的条件：其所从出的准则(存在)符合普遍法则(当为)。

这一条件在次年即进行了调整，其中的10万元被调整为20万元(国家税务总局《关于贯彻落实扩大小型微利企业减半征收企业所得税范围有关问题的公告》[2015年]第17号)。这意味着，行政机关适用此种裁量基准作出行政行为时仍须考虑个案情况，相关法条的具体化至裁量基准并未完结。所谓法律框架，首先是裁量授权规范的语义与授权目的。[37]毛雷尔，见前注[31]，第601-602页。

[49]郭小玲：未依法投保交强险应按基础保费处罚，《人民司法·案例》2011年第11期，第98页。上述有色眼镜其实就是本文的分析框架。

[28] 本案中，原告因赌博受到被告的行政处罚，双方就原告的违法行为是否属于《治安管理处罚法》第70条规定的参与赌博赌资较大、情节严重有争议。[5]对此，该案二审判决没有正面回应，而是以系争裁量基准仅属云南省公安厅内部下发的规范性文件，其效力明显低于法律、法规规定为由判决维持系争行政处罚。

进入专题： 司法实践 行政裁量基准 。因为表述得宽缓是一回事，实践中如何操作特别是事后是否被追究执法责任又是一回事。换言之，此种裁量基准并未提示一个封闭的要件——效果规定，本无严格适用这样的问题。[27]重庆三旺饲料有限公司与重庆市盐务管理局沙坪坝区分局、重庆市盐务管理局行政处罚案，[2016]渝01行终753号，重庆市第一中级人民法院2016年12月15日审结。如，《行政处罚法》将较大数额罚款作为听证程序的启动条件之一，而何谓较大数额罚款，条条块块各有不同规定。正如法官在案件审理中面对裁量条款，必然会带着其各自的裁量观展开司法审查，否则无法完成裁判。

这意味着主张严格适用裁量基准的观点，须在此之外拿出更强的理由。(一)法定义务 十年来我国法院认定被告行政机关负有个别情况考虑义务的情形，总体上有两类。

高秦伟：论行政裁量的自我拘束，《当代法学》2014年第1期，第47页。不具备这两个条件的案件，个别情况考虑义务论无用武之地。

从裁量基准的法律效力角度来看，这个命题意味着：行政机关负有个别情况考虑义务时，其在法律上被要求不得适用裁量基准。法院以原告侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果为由，判决变更。

至于行政裁量的发现形态是否只有这两种，上述之例外形态在我国实定法上还有哪些实例，其构造是否仅如本文所指摘，则尚需进一步积累素材，展开归纳性研究。[51]最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]96号)明确指出：人民法院对于所适用的法律规范，一般按照其通常语义进行解释。如果着眼于行政裁量观念上的差异，那么在上述复杂的判例理论样态中，裁量一元论与裁量二元论的理论对立极为醒目。如果说法院对不同层级裁量基准之间的整合性所作判断，可以视为对裁量基准合法性的审查与确认，那么其与前述毛雷尔所阐述的德国通说在此限度内是一致的。

[54]《公安机关办理行政案件程序规定》2012年12月19日公安部令第125号修订发布。在此，我们必须注意到裁量基准法源论与上述判例理论之间，在行政裁量观念上的原则性区别(如前所析，前者与裁量二元论最具亲和性)。

2007年发生的周文明诉文山交警案之所以引起广泛关注，[3]就是因为它提出了这一问题：被告文山县公安交警大队在对原告作出行政处罚时可否甚至应否逸脱云南省公安厅设定的裁量基准？从本案被告的答辩来看，[4]其主张的实质毋宁是：考虑到事发路段的特殊性，其有义务逸脱省公安厅设定的裁量基准，在法定幅度内实施上限处罚(个别情况考虑义务)。被告一方面认定原告赌资为50元，另一方面根据《江苏省公安厅关于赌博违法案件的量罚指导意见》，以民警现场查获的无法确定持有人的赌资为43150元，按照参赌人员14人来计算，人均赌资超过3000元为由，对其从重处罚。

同年3月，国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发[2004]10号)发布并开始实施。(二)裁量基准法源论 即使是那些明确要求被告严格执行裁量基准，或者直接参考裁量基准作出判决的案例，其将裁量基准作为规范加以适用的理由也是语焉不详的。

[32]余彬与珠海市卫生和计划生育局、广东省卫生和计划生育委员会卫生行政管理、计划生育行政管理行政判决书案，[2016]粤04行终6号，广东省珠海市中级人民法院2016年4月6日审结。与个别情况考虑义务相链接的裁量一元论，则有着更强的体系性和解释力。[51]而第二种意见基本上是成本和效率考量，以现况(存在)和政策(基于行政立场的价值判断)来论证。如较大数额罚款，若特定行政区划内的规范性文件所确定的金额脱离了当地的实际(特别是经济社会发展水平)，以至于罚款极少需要听证，则可以说其作为裁量基准已经超越法律的语义、背离法律的授权目的。

[38] 在讨论一般裁量(在毛雷尔的用语法中，一般裁量和裁量准则都可以用来指称裁量基准)时，毛雷尔还指出：一般的裁量权行使必须受法律目的的拘束。图1行政裁量基准法律效力问题的判例理论的分类 第二，提问二对应着行政法学说中的裁量一元论与裁量二元论之争。

前提是它符合法律规定……尤其应当遵守法律授权的范围和目的。[24]如果我们把准则替换为裁量基准，把法则替换为法，那么(事先成文化的)裁量基准与(行为或诉讼阶段行政机关所主张的)裁量理由的同质性就非常清楚了，它们与法律法规之间的关系也一目了然。

法院之所以进而将裁量基准作为裁判规范，是因为在法院看来，裁量基准是行政机关创设的，即在本来无法之处立法，是在法律原则指引下的意志决断。[39]结合上述通行观点，可以认为，裁量基准发生外部效果的条件，在毛雷尔(及其所梳理的德国通说)看来主要有两个：①裁量基准本身合法。